Dư luận đang ồn ào và bức xúc về các dự án BOT (build operate transfert - xây dựng, kinh doanh và chuyển giao). Tuy nhiên đó mới là một câu chuyện đáng bàn của cái gọi là cơ chế hợp tác công tư đang được chú ý trong mấy năm gần đây. Đi tiếp vấn đề này, người ta không thể không nói đến một loại hình dự án khác được gọi là BT (build transfert - xây dựng và chuyển giao) cũng được điều chỉnh bởi một khung pháp lý chung, đó là các nghị định của Chính phủ về đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP).
Về bản chất, các dự án BT là "anh em song sinh" với các dự án BOT, và đằng sau nó vẫn là những hạn chế, bất cập, hệ lụy. Ảnh : Nguyễn Nam
Bên cạnh nhiều bài báo đã nhìn nhận một cách phê phán các dự án BT, thậm chí có tác giả của một bài viết trên chính tờ báo thuộc Bộ Giao thông vận tải còn gọi đó là "mảnh đất màu mỡ cho tham nhũng, tiêu cực" (1), người viết bài này muốn phân tích thêm từ góc độ thể chế về các dự án loại này.
BT như là một sự sáng tạo của Việt Nam ?
Từ đầu những năm 90 của thế kỷ trước, các nhà đầu tư nước ngoài đã tiên phong đề xuất một số dự án hạ tầng cảng biển tại Việt Nam dưới hình thức BOT nhưng không được chấp nhận vì thiếu cơ sở pháp lý. Tuy nhiên, cũng tại thời điểm đó, ngay tại Bà Rịa - Vũng Tàu, chính quyền tỉnh đã chủ trương thí điểm cơ chế đầu tư có tính sáng tạo và đột phá, đó là "đổi đất lấy hạ tầng", chính là loại hình dự án BT ngày nay.
Bởi thiếu tính minh bạch và giải trình cần thiết trong các dự án đầu tư như vậy, một số lãnh đạo tỉnh và doanh nghiệp tại Bà Rịa - Vũng Tàu đã rơi vào vòng lao lý do tiêu cực, tham nhũng như một bài học đau lòng của thời kỳ đổi mới. Vậy nhưng không hiểu tại sao, cái công thức "đổi đất lấy hạ tầng" (hay sau này có lúc được diễn đạt là "đổi dự án lấy hạ tầng") lại có tính mê hoặc và sức sống dai dẳng đến thế, để có thể được thể chế hóa bằng hàng loạt nghị định của Chính phủ về cơ chế hợp tác công tư, bắt đầu từ Nghị định 62 năm 1998 đến Nghị định 78 năm 2007, Nghị định 108 năm 2009 và hiện nay là Nghị định 15 năm 2015.
Tại tất cả văn bản pháp luật nói trên, dự án BT khởi đầu được định nghĩa là hình thức đầu tư một công trình kết cấu hạ tầng bằng vốn tư nhân trên cơ sở thỏa thuận với Nhà nước, đổi lại nhà đầu tư sẽ được tạo điều kiện để thực hiện một dự án đầu tư khác để thu hồi vốn (trước đây) hoặc giao đất để thực hiện dự án khác (hiện nay).
Tôi gọi cơ chế đầu tư hay dự án BT là sự sáng tạo riêng của Việt Nam bởi tìm hiểu thực tiễn về hợp tác công tư trong phát triển hệ thống hạ tầng trên thế giới, có thể thấy các nước ít có sự quan tâm đến loại hình này mà thay vào đó chủ yếu tập trung vào BOT. Lý do đơn giản là phát triển hạ tầng không sinh lời trực tiếp nên luôn luôn cần vốn đầu tư dài hạn, theo đó cần thiết có một chu trình xây dựng - kinh doanh và chuyển giao đầy đủ để hoàn trả. Trong khi đó, theo hình thức BT, tư nhân có thể vay mượn để xây dựng công trình một cách nhanh chóng ; đồng thời, ngay trong khi triển khai hoặc chậm nhất sau khi hoàn thành sẽ được Nhà nước tạo điều kiện bằng cấp phép và giao đất để thực hiện một dự án như mong muốn nhằm thu hồi vốn và kiếm lời. Sự sáng tạo đầy "bản lĩnh" đó, tiếc rằng, trên thực tế đang có vẻ mang lại ít thành công hơn là tai họa đối với nền kinh tế.
BT là một điển hình của các giao dịch đầu tư - thương mại phi thị trường ?
Cơ chế thị trường với hai quy luật cơ bản có tính song hành là cạnh tranh và cung cầu đã đặt ra các yêu cầu và tiêu chuẩn khắt khe về tính minh bạch, công khai và sòng phẳng, chưa nói đến lẽ công bằng trên mọi phương diện. Trên thực tế, các dự án BT có đáp ứng được các yêu cầu và tiêu chuẩn này không ? Chắc chắn là không. Tại sao vậy ?
Từ hai góc độ kinh tế và pháp lý, BT về bản chất là một giao dịch mua sắm công với điều kiện thanh toán chậm hay sau. Mặc dù là hoạt động mua - bán nhưng nó lại phi thị trường, bởi bên mua (Nhà nước) không có sản phẩm cùng loại để được lựa chọn và bên bán không có ai để phải cạnh tranh trực tiếp. Về giá cả đối với bên bán, sẽ không thể có giá bán thị trường bởi nó được xác định theo quy trình dự toán và quyết toán của một dự án đầu tư, vốn rất phức tạp để xác định, lại dễ bị thay đổi theo hướng tăng lên bởi nhiều yếu tố ngoại vi, do đó, con số cuối cùng luôn luôn phụ thuộc vào các quyết định chủ quan của cơ quan hoặc cá nhân có thẩm quyền phê duyệt. Trong khi đó, đối với "vật" mà bên mua sử dụng để thanh toán cho việc mua hàng là công trình hạ tầng thì giá cả lại xác định được ngay, nhưng đó luôn luôn là giá tối thiểu, còn giá tối đa sẽ do thị trường quyết định.
Chẳng hạn, Nhà nước sẽ bồi hoàn các chi phí dự án cho nhà đầu tư bằng một khu đất được định giá ngay khi ký thỏa thuận BT với mức trong khung giá được quy định. Sau thời gian nhất định mà giá đất tăng lên theo thị trường, đặc biệt trong trường hợp do tác động của chính công trình hạ tầng có liên quan được xây dựng, phần tăng đó sẽ được nhà đầu tư hưởng trọn. Nhà đầu tư có thể lập luận rằng : nếu giá đất không tăng thì sao ? Khi ấy, theo hợp đồng đã ký, Nhà nước vẫn phải thanh toán toàn bộ giá công trình đã đầu tư, bao gồm cả mức lợi nhuận được hai bên thỏa thuận. Đương nhiên phía cơ quan chính quyền cũng có thể cho rằng mình được hưởng lợi ích, bởi họ nhanh chóng được sở hữu các công trình hạ tầng mới tại địa phương như là thành tựu về kinh tế và chính trị, trong khi lại không phải chi bất cứ đồng vốn ngân sách nào. Có lẽ vì thế, suốt một thời gian dài, các dự án BT cứ lặng lẽ được triển khai, làm "thay da, đổi thịt" nhiều vùng, miền. Các vấn đề có tính hệ lụy chỉ được công khai hóa cho dư luận mổ xẻ và phê phán khi có sự thức tỉnh rằng tài nguyên đất đai của quốc gia không còn mấy nữa.
Do đó, xét về lý thuyết, chúng ta không chỉ phải xác nhận yếu tố phi thị trường của các giao dịch BT, mà còn phải khẳng định rằng chính các dự án BT đã vô hiệu hóa một cách hữu hiệu cơ chế thị trường trong phân bổ tài nguyên và nguồn lực của quốc gia.
BT là một điển hình của cơ chế trục lợi chính sách ?
Trục lợi chính sách có thể xảy ra khi các tác động không mong muốn hay không được dự tính một cách công khai từ một chính sách được một hoặc một số nhóm đối tượng nhất định sử dụng cho mục đích mưu cầu lợi ích vật chất cho riêng mình. Như vậy, chính sách phải có khe hở hoặc mâu thuẫn để từ đó doanh nghiệp tìm thấy các cơ hội kinh doanh kiếm lời, thay cho phải nhọc công sáng tạo và vượt qua cạnh tranh khốc liệt của thương trường. Đáng lưu ý là để biến các cơ hội đó thành dự án hay thương vụ kinh doanh, doanh nghiệp còn cần phải có quan hệ mật thiết với chính quyền.
Đối với các dự án BOT hay BT, khe hở chính sách xét cho cùng đến từ chủ trương đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng một cách quá chú trọng hay thậm chí bằng mọi giá, với động cơ tạo ra những thay đổi nhanh chóng mang tính bề mặt của mỗi vùng, miền, đi kèm với các con số cao về tăng trưởng như là thành tích chính trị.
Tuy nhiên, nếu một dự án BOT đòi hỏi các quy trình và điều kiện phức tạp hơn để đánh giá rủi ro và dự báo hiệu quả thì liên quan đến dự án BT, vấn đề đó có thể được giải quyết dễ dàng hơn.
Chẳng hạn, sẽ không khó khăn gì để một nhà đầu tư tư nhân tiếp cận được thông tin về các dự án đầu tư công đang bế tắc nguồn vốn, để từ đó tận dụng cơ hội cho việc đề xuất giải pháp tháo gỡ bằng cơ chế BT. Công thức "đổi đất lấy hạ tầng" khi đó sẽ do nhà đầu tư BT tự đề xuất và cũng dễ dàng được thông qua bởi phù hợp với cả chủ trương của địa phương lẫn tâm lý của lãnh đạo. Các điều kiện để trục lợi chính sách, tuy nhiên, bắt đầu được hình thành thông qua mâu thuẫn giữa một bên là ham muốn đầu tư liên tục với nguồn vốn tưởng như vô tận đến từ khu vực tư nhân và bên kia, quỹ đất đai để phát triển luôn luôn có hạn và bị thu hẹp dần. Vậy thì, như một logic tự nhiên, trong cuộc chạy đua để tìm kiếm mặt bằng sản xuất - kinh doanh, người thắng cuộc sẽ không phải là nhà đầu tư tư nhân có dự án tốt mà là người thuyết phục được giải pháp BT cho dự án đầu tư công đang cần thực hiện.
Rất đáng lưu ý rằng bởi cái logic đơn giản trên dường như đã trở thành một nguyên lý tư duy và hành xử cơ bản, các văn bản pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp tác công tư được ban hành gần đây đã khẳng định rõ ràng và cụ thể hơn cơ chế "đổi đất lấy hạ tầng" thay cho "đổi đất lấy dự án" trước kia.
BT là một điển hình của cơ chế "lách luật" ?
Thông thường, một dự án đầu tư, dù dưới hình thức nào, cũng đều phải đi qua hai hành lang pháp lý, đó là các quy trình, thủ tục và thẩm quyền phê chuẩn. Đối với đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói chung và các dự án BT nói riêng, e rằng sự "lách luật" xảy ra trên cả hai phương diện này.
Ai cũng biết rằng để đầu tư theo hình thức dự án, doanh nghiệp luôn luôn cần có đất, được sử dụng như mặt bằng để xây dựng công trình hay nhà máy phục vụ sản xuất - kinh doanh. Đối với một dự án thông thường, vị trí lô đất như một giá trị thương quyền ít có ý nghĩa, mà thay vào đó là các điều kiện và yếu tố kỹ thuật. Với một dự án BT thì khác, khu đất được giao để thanh toán dự án đầu tư bắt buộc phải có giá trị cao, thường được tạo nên bởi chính vị trí đắc địa của nó. Nói một cách khác, trong trường hợp đó, phần tham gia của Nhà nước theo cơ chế công - tư chính là các thương quyền, được coi là tài sản công. Yếu tố này, tuy nhiên, đã bị làm lu mờ đi trong quá trình xem xét, phê chuẩn các dự án BT.
Nói một cách cụ thể hơn, ở mức độ bất hợp lý và cho các mục tiêu không rành mạch và thỏa đáng, các quy trình, thủ tục và thẩm quyền phê chuẩn của Luật Đầu tư cho một dự án BT đã lấn át, thậm chí thay thế cho các yêu cầu tương tự của Luật Đất đai. Chẳng hạn, liên quan đến quyền tiếp cận đất và việc định giá đất, Luật Đất đai có quy định rõ về cơ chế đấu thầu các khu đất thuộc quỹ đất dành cho phát triển của mỗi địa phương. Yêu cầu này, tuy nhiên, đã bị loại bỏ đối với các dự án BT.
Có thể nói rằng sự "lách luật" của các dự án BT theo cách thức như trên rất khó trở thành một vấn đề cho sự phê phán công khai. Tuy nhiên, một câu hỏi hợp lý rất cần được đặt ra, đó là một khi xác định đối tác công - tư không đơn thuần là giải pháp đầu tư mà quan trọng hơn là sự tham gia của Nhà nước vào hoạt động kinh tế cùng với trao quyền khai thác tài sản công cho khu vực tư nhân, thì tại sao bao năm qua không có một đề xuất nào cho Quốc hội để ban hành một đạo luật nhằm kiểm soát lĩnh vực này ? Ngoài ra, trong bối cảnh của các nỗ lực đấu tranh chống tham nhũng, tiêu cực và chủ nghĩa thân hữu hiện nay, đã đến lúc phải rà soát và đánh giá các loại hình dự án cả BOT và BT như là mảnh đất màu mỡ của các hiện tượng này.
Luật sư Nguyễn Tiến Lập
Thành viên Văn phòng Luật sư NHQuang & cộng sự, Trọng tài viên VIAC
Nguồn : TBKTSG, 10/09/2017
------------------
(1) http://www.baogiaothong.vn/manh-dat-mau-mo-cho-tham-nhung-tieu-cuc-d217985.html