Hôm 21/9/2017, trang báo mạng The Washington Free Beacon ở Washington DC công bố một tài liệu mới cho biết Bắc Kinh đã thông qua chiến thuật mới về chủ quyền trên Biển Nam Trung Quốc (tức Biển Đông) : nhóm đảo Tứ Sa thay thế Đường 9 Đoạn bị coi là bất hợp pháp !
Trang báo cho biết, trong một cuộc họp kín với các viên chức Bộ ngoại giao Hoa Kỳ vào hai ngày 28 và 29/8/2017 tại Boston, ông Mã Tân Dân (Ma Xinmin), Cục phó Cục Hiệp định và Pháp luật thuộc Bộ ngoại giao Trung Quốc, đã khẳng định "quyền lịch sử của Trung Quốc tại Tứ Sa". Các viên chức Mỹ tỏ ra rất ngạc nhiên về cách diễn dịch mới này.
Bản đồ vùng Tứ Sa trên Biển Đông
Nói một cách rõ ràng hơn, theo ông Mã Tân Dân từ nay Trung Quốc sẽ không còn xử dụng quan niệm "Đường 9 Đoạn" (9-Dash Line) hay "Dường lưỡi bò" để chứng minh chủ quyền pháp lý trên Biển Đông nữa mà dùng khái niệm về đường cơ sở bao vòng quanh Tứ Sa. Theo ông, Tứ Sa (Four Sha) gồm 4 nhóm đảo trên Biển Đông là Đông Sa (Dongsha) tức Pratas Islands của Đài Loan, Tây Sa (Xisha) tức Hoàng Sa, Nam Sa (Nansha) tức Trường Sa và Trung Sa (Zhongsha) tức bãi cạn Macclesfield, một bãi ngầm nằm cách Hoàng Sa 75 hải lý. Ông nói rằng Trung Quốc có "chủ quyền và quyền hàng hải" kéo dài xung quanh bốn nhóm đảo nói trên và đòi hỏi vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý xung quanh 4 nhóm đảo này.
Tại sao Trung Quốc phải đưa ra một căn bản pháp lý mới để chứng minh chủ quyền trên Biển Đông thay vì "Đường 9 Đoạn" ? Tại vì khái niệm "Đường 9 Đoạn" đã bị phán quyết ngày 13/7/2015 của Tòa Trọng Tài Thường Trực ở La Haye tuyên bố là "không có cơ sở pháp lý", nên Trung Quốc phải đi tìm một "căn bản pháp lý" khác.
Trung Quốc xài đồ cũ để lấp liếm
Những quy định về chủ quyền trên biển theo quốc tế công pháp về Luật Biển rất phức tạp. Trong vụ Philippines kiện Trung Quốc trước Tòa Trọng Tài quốc tế, hồ sơ tranh luận lên đến trên 4.000 trang với 40 bản đồ khác nhau. Mặc dầu Trung Quốc tuyên bố "Chủ quyền của Trung Quốc trên Biển Đông là bất khả tranh cãi" và người Việt cũng tuyên bố tương tự như thế, nhưng phán quyết của Tòa hoàn toàn khác với những sự xác quyết này. Nói theo cảm tính là nói cho sướng mồm và nói để tuyên truyền mà thôi. Khi ra tranh tụng trước công lý, chỉ có các bằng chứng luật định và luật lý được chấp nhận, còn cảm tính và những lời xác quyết dao to búa lớn thường bị xếp vào thùng rác.
Chúng tôi xin nhắc lại, trong cuộc hội thảo được tổ chức tại Trung Tâm Nghiên Cứu Chiến Lược Quốc Tế ở Washington ngày 20/6/2011, giáo sư Tô Hảo (Su Hao), Phó giám đốc Trung tâm Nghiên cứu Quốc tế thuộc trường Đại Học Ngoại Giao Trung Quốc, đã lên diễn đàn đọc một bài diễn văn chứng minh Trung Quốc đã có chủ quyền về lịch sử không chối cãi đối với Biển Đông từ 2000 năm về trước. Từ đời nhà Tống cách đây vài trăm năm, Trung Quốc đã có một cơ quan phụ trách hành chính về khu vực này và đã có đội tàu đi tuần trên biển. Ông đem theo một thùng tài liệu rất lớn chứng minh Trung Quốc đã làm chủ Biển Đông từ thời ông Bành Tổ.
Nhưng khi ông vừa thuyết trình xong, ông Termsak Chalermpalanupap, Phụ tá đặc biệt của Tổng thư ký ASEAN đã lên tiếng như sau : "Tôi không cho rằng Công Ước Của Liên Hợp Quốc về Luật Biển (UNCLOS) công nhận lịch sử là cơ sở để tuyên bố chủ quyền". Giáo sư Peter Dutton thuộc Đại học Hải quân Hoa Kỳ cũng có quan điểm tương tự : "Về quyền tài phán đối với các vùng biển, lịch sử không liên quan gì cả, mà phải tuân theo UNCLOS".
Từ 1975 đến nay, rất nhiều người Việt đã đi sưu tầm tài liệu lịch sử để chứng minh chủ quyền của Việt Nam đối với Hoàng Sa và Trường Sa, như Phủ Lục Tạp Biên của Lê Quí Đôn, Đại Nam Nhất Thống Chí… Tại sao "mấy thằng cha này" lại dám bảo Luật Biển Liên Hiệp Quốc không công nhận lịch sử là cơ sở để tuyên bố chủ quyền ?
Để trả lời câu hỏi này, chúng tôi xin trình bày khái niệm về quyền sở hữu lịch sử đối với các đảo và "vùng nước lịch sử" (historic water) ở Biển Đông do Trung Quốc nại ra. Đây là những khái niệm đã một thời được quốc tế công pháp về luật biển công nhận, nay đã trở nên lỗi thời, nhưng Trung Quốc vẫn lôi ra xài để lấp liếm. Một số người Việt không biết gì về luật biển, cũng đã bắt chước Trung Quốc làm y như thế khi chứng minh chủ quyền của Việt Nam !
Quyền sở hữu các đảo trên biển
Luật La Mã ngày xưa quy định rằng "Res nullius naturaliter fit primi occupantis", có nghĩa là "đối với vật vô chủ, quyền sở hữu thuộc về người chiếm hữu đầu tiên". Các đảo nổi lên trên biển (insula in mara nata) được coi là vật vô chủ (rex nullus), quyền sở hữu cũng thuộc về người chiếm hữu đầu tiên.
Nhưng quy định này đã đưa tới những tranh tụng không giải quyết được. Ví dụ Việt Nam cho rằng Việt Nam đã chiếm Hoàng Sa từ đời nhà Lý hay nhà Trần thì Tàu lại đưa tài liệu khác chứng minh Tàu đã chiếm Hoàng Sa và Trường Sa từ thời ông Bành Tổ, nên rất khó phân định. Vì thế Định Ước Berlin ngày 26/2/1885 đã đưa ra một số nguyên tắc chính được dùng dể chứng minh quyền sở hữu các đảo trên biển như sau :
1. Chủ thể chiếm hữu phải là một quốc gia.
2. Việc chiếm hữu phải thực hiện trong hòa bình và đảo chiếm hữu phải thật sự vô chủ (rex nullus) hay đã bị bỏ (rex derelicto).
3. Phải thực hiện chủ quyền liên tục và thật sự (exercise continuous and actual sovereignty) trên đảo đã chiếm.
Sau này, án lệ coi điều kiện thứ ba là quan trọng nhất. Năm 1898, Tây Ban Nha nhường lại Philippines cho Mỹ, trong đó có đảo Palmas đã được Tây Ban Nha chiếm trước đây và có ghi vào bản đồ của Philippines. Nhưng sau đó Mỹ lại khám phá ra Hà Lan đang thực hiện chủ quyền trên đảo Palmas. Mỹ liền nộp đơn kiện trước Tòa Án Trọng Tài Thường Trực để đòi lại hòn đảo này. Kết quả, trong phán quyềt ngày 23/1/1925, Tòa tuyên bố đảo Palmas thuộc về Hòa Lan vì sau khi chiếm Philippines, Tây Ban Nha không thực hiện chủ quyền thực sự và liên tục trên đảo Palmas, trái lại Hà Lan tuy đến chiếm sau nhưng đã thực hiện chủ quyền thực sự và liên tục trên đảo đó, nên Palmas được coi như thuộc quyền sở hữu của Hà Lan. Sau này Hà Lan đã giao lại đảo Palmas cho Indonesia.
Như vậy, việc thực hiển chủ quyền liên tục và thực sự (continuous and actual) trên hoang đảo là yếu tố pháp lý căn bản để chứng minh chủ quyền chứ không phải là việc chiếm trước hay chiếm sau, có ghi trên bản đồ hay không ghi.
Dùng thuyết "Vùng nước lịch sử"
Bài thuyết trình của giáo sư Tô Hảo (Su Hao) ngày 20/6/2011 tại Trung Tâm Nghiên Cứu Chiến Lược Quốc Tế ở Washington năm 2011 cho thấy Trung Quốc muốn dùng học thuyết "vùng nước lịch sử" (historic water) trong quốc tế công pháp về luật biển cũ để chứng minh Biển Đông là "ao nhà" của Trung Quốc.
Vậy, "vùng nước lịch sử" là gì ?
Nói một cách vắn tắt, "vùng nước lịch sử" là vùng biển mà một quốc gia đã chấp hữu qua nhiều thế hệ và trở thành vùng sống còn của quốc gia đó.
Từ lâu, "vùng nước lich sử" chỉ có trong học lý chứ không hề có trong Luật Biển. Năm 1951, Na Uy kiện Anh xâm nhập vùng đánh cá của Na Uy. Trong phán quyết ngày 18/12/1951, Tòa Án Công Lý Quốc Tế (International Court of Justice) công nhận "quyền đứng tên lịch sử" (historic title) của Na Uy về vùng biển nằm sát Na Uy, và Anh không có quyền xâm phạm. Vùng này có bề ngang chưa đến 100 miles tính từ bờ biển Na Uy.
Mặc dầu Tòa Án Công Lý Quốc Tế đã công nhận "vùng nước lịch sử" (historic water) và "quyền đứng tên lịch sử" (historic title), Luật Biển 27/4/1958 không hề nói đến "vùng nước lịch sử".
Theo đề nghị của một số quốc gia, Hội Nghị Liên Hiệp Quốc về Luật Biển đã ra nghị quyết yêu cầu Đại Hội Đồng Liên Hiệp Quốc cho nghiên cứu về "chế độ pháp lý của các vùng nước lịch sử" (the juridical regime of historic waters), kể cả các "vịnh lịch sử" (historic bays).
Trong các cuộc họp về dự thảo Công Ước Liên Hiệp Quốc về Luật Biển từ năm 1973 đến năm 1982, Colombia đã yêu cầu đưa "vùng nước lịch sử" và "vịnh lịch sử" vào dự thảo công ước, nhưng Ủy Ban Luật Quốc Tế Liên Hiệp Quốc không xét. Sở dĩ Ủy Ban đã quyết định không đưa chế độ "vùng nước lịch sử" và "vịnh lịch sử" vào Công Ước Liên Hiệp Quốc, vì cho rằng nó rất mơ hồ, có thể đưa tới nhiều vụ tranh tụng rắc rối. Cuối cùng, thay vì công nhận "vùng nước lịch sử" và "vịnh lịch sử", Ủy Ban đã nới rộng lãnh hải của quốc gia ra đến 12 hải lý (thay vì 3 hải lý như cũ) và đặt thêm vùng đặc quyền khai thác kinh tế (EEZ-Exclusive economic zone) đến 200 hải lý trong Luật Biển 1982. Như vậy chế độ "vùng nước lịch sử" và "vịnh lịch sử" không còn trong luật biển.
Tuy nhiên, ngày 20/6/2011, đại diện của Trung Quốc lại viện dẫn học thuyết "vùng nước lịch sử" (historic water) đã bị hủy bỏ để chứng minh Biển Đông là "ao nhà" của Trung Quốc. Như vậy Trung Quốc đã viện dẫn một học thuyết không còn giá trị để chứng minh chủ quyền của mình.
Vả lại, cho dù học thuyết "vùng nước lịch sử" còn có hiệu lực, Trung Quốc cũng không thể đưa ra được các bằng chứng cho thấy Trung Quốc đã hành xử chủ quyền của mình liên tục và thực sự (continuous and actual) trong "Đường 9 Đoạn" trong suốt tiến trình lịch sử. Vì thế, phán quyết ngày 13/7/2015 của Tòa Trọng Tài Thường Trực ở La Haye đã tuyên bố rằng "Đường 9 Đoạn" của Trung Quốc "không có cơ sở pháp lý".
Ngụy tạo mới về chủ quyền Biển Đông
Bị Tòa Trọng Tài Thường Trực La Haye bác bỏ "Đường 9 Đoạn", Trung Quốc đi tìm một căn bản pháp lý khác để lấp liếm, đó "Quốc gia quần đảo" (Etat archipel) và đường cơ sở bao vòng quanh nhóm quần đảo đó, được quy định trong Luật Biển 1982. Có 3 vấn đề được Trung Quốc nại ra :
1. Dựng ra nhóm Tứ Sa và coi đó là "Quần đảo quốc gia" của Trung Quốc.
2. Dùng đường cơ sở quanh 4 nhóm đảo thuộc Tứ Sa làm ranh giới.
3. Đòi vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý choTứ Sa.
Trung Quốc dựng ra nhóm Tứ Sa và coi đó là "Quần đảo quốc gia" của Trung Quốc.
Cả ba yêu sách này đều trái với quốc tế công pháp về luật biển.
1. Vấn đề "Quốc gia quần đảo"
Luật Biển 1982 đã dành Phần IV, từ điều 44 đến điều 54 để nói về "Quốc gia quần đảo" (Etat archipel). Điều 46 quy định rất rõ : "Quốc gia quần đảo" là một quốc gia hoàn toàn được cấu thành bởi một hay nhiều quần đảo và có khi bởi một số hòn đảo khác nữa".
Trên thế giới có rất nhiều "Quần đảo quốc gia" rất quen thuộc với nhiều người, chẳng hạn như Úc, Brunei, Cuba, Nhật Bản, New Zealand, Philippines, Sri Lamka… Đó là những quốc gia độc lập có chủ quyền được cấu tạo bằng các nhóm đảo nổi trên biển. Nay Trung Quốc đã gom bốn quần đảo trên Biển Đông lại là Đông Sa (Đài Loan), Tây Sa (Hoàng Sa), Nam Sa (Trường Sa) và Trung Sa (bãi cạn Macclesfield) thành một nhóm quần đảo và gọi đó là "Quần đảo quốc gia Tứ Sa". Như vậy Trung Quốc đã hình thành một quốc gia mới trong quốc gia Trung Quốc !
Sự hình thành này hoàn toàn trái với Luật Biển 1982 và không được quốc tế công nhận, nên không thể đòi hỏi các quyền lợi pháp lý như các "Quần đảo quốc gia" khác trên thế giới được.
2. Đường cơ sở quanh Tứ Sa
Điều 47 Luật Biển 1982 đã quy định rất kỷ về đường cơ sở (baselines) của các Quần đảo quốc gia. Khoản 1 của điều 47 cho phép một quốc gia quần đảo có thể vạch các đường cơ sở thẳng của quần đảo nối liền các điểm ngoài cùng của các đảo xa nhất và các bãi đá lúc chìm lúc nổi của quần đảo… Nhưng Tứ Sa không phải là một Quần đảo quốc gia theo định nghĩa của điều 46 Luật Biển, nên Trung Quốc không thể tự ý vẽ ra một đường cơ sở giống các Quần đảo quốc gia thứ thiệt được.
3. Vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý
Phán quyết ngày 13/7/2015 của Tòa Trọng Tài Thường Trực La Haye đã xác định rằng các đảo trên Biển Đông đều là đảo đá, không có sự sống tự nhiên, nên không có đặc quyền kinh tế 200 hải lý như các đảo có sự sống tự nhiên khác được quy định trong Luật Biển. Với quốc tế công pháp, án lệ được coi như luật nên Trung Quốc không thể chống lại phán quyết này của Tòa.
"Pháp lý" mới của Trung Quốc cũng bỏ đi
Ông Michael Pillsbury, thuộc Hudson Institute và là Giám đốc Center for Chinese Strategy, nhận định rằng yêu sách về pháp lý trên đây của Trung Quốc là một trong "Tam chủng chiến pháp" do Quân ủy Trung ương đưa ra từ năm 2003, gồm tâm lý chiến, chiến tranh thông tin và chiến tranh pháp lý.
Còn hai chuyên gia về công pháp quốc tế Julian Ku và Christopher Mirasola trên trang Lawfare - một trang chuyên về an ninh do Lawfare Institute và Brooking Institution thực hiện, với sự hợp tác của nhiều luật gia – đã đi đến kết luận rằng về mặt pháp lý, lý lẽ về "Tứ Sa" của Trung Quốc cũng chẳng hơn gì so với "Đường lưỡi bò" lâu nay. Theo hai ông, lý lẽ về "Tứ Sa" không mấy vững, thậm còn chí yếu hơn cả "Đường 9 Đoạn"!
Ngày 5/10/2017
Lữ Giang